【案情简介】

    ２００5年，某市国税局副局长夏某发现某公司累计欠税２４０万元，便私下与该公司负责人联系，要求对方汇２０万元到其个人的银行账户上了结此事。某公司将２０万元汇到了夏某的个人银行账户上，夏某即利用自己职务上的便利为该公司办理了免交２４０万元税款的手续。

【案例争议】

    第一种意见认为，夏某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其索贿行为并不要求为他人谋取利益，这一行为已单独构成受贿罪；夏某又徇私舞弊不征应征税款，致使国家税收遭受重大损失，这一行为构成徇私舞弊不征、少征税款罪。所以本案中的夏某构成了受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪，应实行数罪并罚。

    第二种意见认为，夏某徇私舞弊不征、少征税款中的“徇私”，已包含受贿内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚。所以本案夏某的行为只构成徇私舞弊不征、少征税款罪，并从重处罚。

    第三种意见认为，夏某的行为属于徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，应按从一重罪处罚的原则，按受贿罪处罚。

【律师点评】

    第三种意见是正确的。

    夏某的行为是实际的一罪，形式上的数罪。本案中，夏某既有收受他人财物的徇私行为，又有不征税款的行为，但我们并不能因此而认定行为人的行为是两个犯罪行为。因为把这两个行为隔离开来，就不能满足任何一个罪名的犯罪构成：没有为他人谋取利益的行为，不成立受贿罪；没有收受财物的行为，不能称为“徇私”。所以，本案中夏某徇私舞弊不征税款的行为，同时也是利用职务便利，收受贿赂，为他人谋取利益的行为。国家权益受到损害，既是徇私舞弊不征、少征税款罪的危害结果，也是受贿罪的危害结果。本案是同一行为触犯两个罪名的想象竞合犯，应择一重罪处罚。如果主张数罪并罚，则是对同一行为的重复评价。

    《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定?试行?》在有关徇私舞弊不征、少征税款案的立案标准中规定“徇私舞弊不征、少征税款不满１０万元，但是具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的”应予立案。这里也并未要求对徇私舞弊不征、少征税款和受贿行为进行并罚。此外，本案中，夏某在不征税款中收受他人财物，不仅达到了受贿罪的立案标准，而且数额特别巨大，如果仅按徇私舞弊不征、少征税款从重处罚，就会与受贿罪在量刑幅度上产生较大的差别。因此，按第二种意见操作，只认定徇私舞弊不征、少征税款罪，即使从重处罚，在量刑上也会出现罚不当罪的情况。

    综上所述，夏某的行为属于一行为触犯两个罪名，即徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，应按一重罪，即按受贿罪处罚。