【案情简介】

      2004年10月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除300元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每月工资2000元（含社会保险费300元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。

      2005年1月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公司同意。但公司只同意负责支付工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年4月1日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计18万元。

【法律分析】

     劳动争议仲裁委员会在处理本案时有三种不同意见：

      第一种意见认为，职工参加社会保险虽是国家法律规定的权利，但自己为了多得待遇，同意企业不参加社会保险，且相应的保险费职工已自己所得，双方并用合同的形式以确定下来，应当认定是职工对自己权利的放弃。所以，职工自己放弃了权利，当然不能再享有权利和与之带来的待遇及利益，因而李某的请求不应主张。

      第二种意见认为，企业应按照国家的规定，参照参加了社会保险的情况全额支付相应的保险待遇，包括养老保险、失业保险、工伤保险等。理由是据我国《劳动法》和《工伤保险条例》等法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。本案中，企业与职工对社会保险问题进行约定，但是约定内容与法律、法规的规定相抵触，因此该条款是无效条款，对合同双方不具有拘束力。所以，企业应按照《劳动法》及相关法规的规定无条件地全额支付相应的工伤保险待遇。

      第三意见认为，企业和职工应各自承担相应的责任，应给企业减少一定的保险待遇支付金额。

【律师点评】

      1、不参加社会保险的条款不具有法律效力。

建立劳动关系应当订立劳动合同。李某与企业订立劳动合同是符合法律规定的。合同中关于不参加社会保险的第五条是否合法呢？《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等都规定，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。可见，参加社会保险不以个人意志为转移，是国家法律的强制性规定。违反法律、行政法规的劳动合同是无效合同。企业与李某等约定的不参加社会保险的条款，因与法律相违反，不具有法律效力，企业应当支付职工的社会保险待遇。

     2、企业与职工应各自承担相应的责任。

由于企业与职工协商不参加社会保险，双方在自愿基础上对社会保险问题进行约定，且均是明知不参加社会保险会带来的不利后果，所以双方对这一条款的无效均有过错。根据《民法通则》规定，民事行为被确认无效或被撤消后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故应相应地减少企业的支付金额，职工个人也应承担一定不利后果。